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1什么是挂靠?
施工企业挂靠是指没有相应资质的个人或法人利用其他企业的资质,并以被挂靠人的名义参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工等的行为。
2挂靠签订的承包合同的效力?
因挂靠行为损害了社会公共利益,同时违反法律禁止性强制性规定,因此,依据《合同法》第52条,通过挂靠签订的承保合同无效。《建设工程施工合同司法解释》第1条也对此进行了规定,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
中企纳川建筑集团
3挂靠对被挂靠人的法律风险:
民事责任风险:
对挂靠人:
挂靠合同无效,挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担对挂靠人没有约束力;
对发包人:
依据《建筑法》第66条、《建设工程施工合同司法解释二》第4条,对于工程不符合质量标准造成的发包人损失,与挂靠人承担连带责任;
对分包或转包承包人:
依据《建设工程施工合同司法解释》第26条,挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的,被挂靠人对工程款承担连带责任;
对材料设备供应商:
挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同,一般因构成表见代理,由被挂靠人承担合同责任。如果合同相对方明知挂靠的,被挂靠人承担补充责任;
对农民工工资:
依据《保障农民工工资支付条例》第36条,建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。
对农民工工伤保险:
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
行政责任风险:
1依据《建筑法》第66条,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
2依据《建设工程质量管理条例》第61条,违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
3挂靠单位一般对施工过程中的安全管理、环保管理等缺失,可能会导致安全生产监督管理局、环保局等行政主管部门的处罚。
4为了规避监管,挂靠单位与被挂靠单位之间会出现频繁的资金往来,在税务方面存在很大漏洞,也会导致税务局等主管部门的处罚。
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